Constitutionele toetsing, een goed idee?

24-05-2022

Manuela Smit

Het verbod op constitutionele toetsing – toetsing van wetten aan de Grondwet door de rechter – maakt sinds 1848 deel uit van de Grondwet. Sindsdien is het altijd een punt van discussie geweest. Het verbod kwam het meest in gevaar in 2002. Toen had oud GroenLinks Kamerlid Femke Halsema een voorstel tot afschaffing van dit verbod ingediend. Dit voorstel leidde uiteindelijk echter niet tot een grondwetswijziging.[1]

Na een lange stilte heeft met name de toeslagenaffaire een Grondwetswijziging die constitutionele toetsing mogelijk maakt dichterbij gebracht dan ooit. De meerderheid van de Tweede Kamer is voor toetsing door de rechter. Ook in het coalitieakkoord van Rutte IV is opgenomen dat gekeken wordt naar de beste vorm van constitutionele toetsing. Maar wat houdt constitutionele toetsing precies in? Aan welke grondwetsartikelen wordt getoetst? Hoe kunnen wetten aan de Grondwet worden getoetst? En waarom is constitutionele toetsing een goed idee?

Door Hendrik Boven

Wat houdt constitutionele toetsing in?

Zoals gezegd is in Nederland sprake van een toetsingsverbod; het staat in artikel 120 van de Grondwet en luidt als volgt:

“De rechter treedt niet in de beoordeling van de grondwettigheid van wetten en verdragen.”

Het artikel verbiedt de rechter om wetten en verdragen te toetsen aan de Grondwet. Ik ga in dit stuk alleen in op toetsing van wetten aan de Grondwet. Onder wetten worden ook individuele wetsbepalingen verstaan (zoals bijvoorbeeld het artikel dat diefstal verbiedt).

Verder wordt bij wetten in deze context alleen gedoeld op de ‘hoogste’ nationale wetten die gemaakt worden door de formele wetgever: Staten-Generaal – Eerste en Tweede Kamer – en de regering samen (zogenoemde wetten in formele zin).[2] Zo zijn bijvoorbeeld het Wetboek van Strafrecht en ook haar individuele wetsartikelen wetten in formele zin. ‘Lagere’ regelgeving afkomstig van bijvoorbeeld alleen de regering of van provincies en gemeentes kunnen wel getoetst worden aan de Grondwet.

Het verbod van constitutionele toetsing maken de wetten in formele zin echter niet onschendbaar. De rechter mag deze wetten namelijk wel toetsen aan verdragen. Dit staat in artikel 94 van de Grondwet:

“Binnen het Koninkrijk geldende wettelijke voorschriften vinden geen toepassing, indien deze toepassing niet verenigbaar is met een ieder verbindende bepalingen van verdragen en van besluiten van volkenrechtelijke organisaties”

Een belangrijk verdrag in licht van toetsing aan verdragen is het Europese Verdrag van de Rechten van de Mens (EVRM). Dit verdrag bevat mensenrechten zoals vrijheid van meningsuiting, vrijheid van godsdienst en recht op leven. Bij toetsing aan verdragen kan de rechter een wet alleen buiten toepassing verklaren; dit houdt in dat toepassing van de wet in de concrete individuele rechtszaak niet in lijn is met het verdrag. De wet blijft dan wel in het algemeen en in andere gevallen van kracht.

In de zaak tegen Geert Wilders over zijn “minder, minder, minder” uitspraken, heeft de politicus bijvoorbeeld gesteld dat veroordeling voor groepsbelediging in strijd was met de vrijheid van meningsuiting van artikel 10 van het EVRM.[3] Als de rechter het hier mee eens is – wat niet zo was in dit geval – past zij alleen in het concrete geval het artikel van groepsbelediging niet toe; de rechter kan dan niet bepalen dat het artikel in alle gevallen buiten toepassing moet blijven.

Constitutionele toetsing maakt het dus mogelijk dat wetten van de formele wetgever niet alleen aan verdragen getoetst kunnen worden, maar ook aan de Grondwet. Ik ga nu in op de grondwetsartikelen die getoetst kunnen worden en hoe dat gebeurt als het toetsingsverbod opgeheven wordt.

Aan welke Grondwetsartikelen kan worden getoetst?

Niet elk Grondwetsartikel is geschikt voor constitutionele toetsing. Bij sommige is toetsing nutteloos (zoals bij artikelen over het koningschap). Bij andere krijgt de rechter te veel macht door toetsing.

Artikelen die de rechter te veel macht geven zijn de artikelen die sociale grondrechten bevatten. Sociale grondrechten zijn grondrechten die een ‘plicht’ of een ‘zorg’ voor de overheid inhouden, zoals de plicht van de overheid voor voldoende werkgelegenheid of voor het bevorderen van de volksgezondheid. De reden waarom de rechter te veel macht zou krijgen bij toetsing aan deze artikelen is dat het een politieke afweging is hoe gezorgd wordt voor bijvoorbeeld voldoende werkgelegenheid en hoe de volksgezondheid bevorderd wordt. Als de rechter hier invloed op heeft, gaat zij deze politieke keuzes maken en gaat zij in de schoenen van democratisch gekozen vertegenwoordigers staan.[4]

Welke artikelen wel geschikt zijn voor toetsing zijn de klassieke grondrechten. Dit zijn grondrechten die een ‘onthouden’ voor de overheid inhouden, de overheid mag geen onrechtmatige inbreuken maken op deze grondrechten. Voorbeelden zijn de vrijheid van meningsuiting, het discriminatieverbod en de vrijheid van godsdienst.

In het advies van de Staatscommissie Remkes, waar onder andere constitutionele toetsing wordt aanbevolen, staan op bladzijde 202 en 203 de grondwetsartikelen die volgens de commissie geschikt zijn voor toetsing.[5]

Hoe kunnen wetten aan de Grondwet worden getoetst?

Bij sommige grondrechten is geen enkele inbreuk toegestaan – zoals bij het discriminatieverbod – hierbij is toetsing door de rechter simpel: élke inbreuk is in strijd met de Grondwet. Maar als je kijkt naar de meeste grondwetsartikelen is er veel ruimte voor de wetgever. Ik zal dit laten zien aan de hand van de volgende voorbeelden:

Artikel 6: “Ieder heeft het recht zijn godsdienst of levensovertuiging (…) vrij te belijden, behoudens ieders verantwoordelijkheid volgens de wet.”
Artikel 8: “Het recht tot vereniging wordt erkend. Bij wet kan dit recht worden beperkt in het belang van de openbare orde.”
Artikel 9: “Het recht tot vergadering en betoging wordt erkend, behoudens ieders verantwoordelijkheid volgens de wet.”

Bij veel artikelen is afwijking van het grondrecht dus mogelijk door middel van een wet, wat ook wenselijk is. Op het eerste gezicht lijkt het dan ook dat de rechter feitelijk machteloos is als getoetst moet worden aan deze grondrechten. Dit hoeft alleen niet zo te zijn; de Raad van State – het belangrijkste adviesorgaan bij wetgeving – heeft namelijk een aantal eisen gesteld aan inbreuken van grondrechten.[6] Deze eisen zijn dat een inbreuk noodzakelijk, proportioneel en subsidiair moet zijn.[7] Dit vereist kortgezegd dat een inbreuk op een grondrecht niet te ver gaat om het doel van de wet te bereiken en dat de minst ingrijpende manier wordt gebruikt om dat doel te bereiken. De eisen van noodzakelijkheid, proportionaliteit en subsidiariteit kan de rechter overnemen bij toetsing aan de Grondwet, hier moet dan wel opgepast worden voor politiek gekleurde uitspraken van rechters.

En wat als de rechter constateert dat een wet in strijd is met de Grondwet? De Staatscommissie Remkes is hier vrij terughoudend in: de rechter mag een wet alleen buiten toepassing verklaren in een concreet geval, het is dan aan de formele wetgever om te beslissen over de wet.[8] Dit biedt naar mijn mening te weinig bescherming tegen ongrondwettelijke wetten. Daarnaast lijkt deze manier van toetsing erg veel op toetsing aan verdragen zoals het EVRM, waardoor constitutionele toetsing weinig toegevoegde waarde zal hebben.

Ik vind dan ook dat de rechter naast het buiten toepassing verklaren van een wet ook de mogelijkheid moet hebben om een wet in het algemeen en voor iedereen buiten toepassing te verklaren. De rechter kan dit doen als blijkt dat de wet in alle gevallen ongrondwettelijk is (zoals bijvoorbeeld bij een discriminerende wet).

Waarom constitutionele toetsing?

Hopelijk is het nu duidelijk wat constitutionele toetsing inhoudt en wat en hoe getoetst wordt. Nu zal ik ingaan op de vraag waarom ik constitutionele toetsing een goed idee vind.

Betere bescherming van grondrechten

In de eerste plaats zorgt de toetsing ervoor dat burgers beter beschermd worden door grondrechten; ‘lagere’ wetten kunnen wel getoetst worden aan de Grondwet, maar de meest ingrijpende en belangrijke inbreuken op grondrechten gebeuren door middel van wetten van de wetgever.[9] In de huidige situatie kunnen die wetten alleen getoetst worden aan een verdrag zoals het EVRM, wat enkel als gevolg heeft dat een wet in een concrete situatie niet toegepast wordt.[10] Dit kan soms onvoldoende zijn als blijkt dat een wet in alle situaties in strijd is met het EVRM of met de Grondwet, waardoor meer burgers dan alleen degene die een rechtszaak begint de dupe zijn.

Bij de vorm van toetsing aan de Grondwet wat ik voorstel is het mogelijk dat bij schending van de Grondwet een wet ook in het algemeen niet meer toegepast wordt. Hierdoor wordt elke burger direct beschermd tegen een ongrondwettelijke wet, waaronder ook juist degenen die niet in staat zijn een kostbare en tijdrovende rechtelijke procedure te beginnen.

Meer aandacht op de grondwettelijkheid van een wet[11]

Daarnaast zal de formele wetgever – om het risico te voorkomen dat de rechter een wet ongrondwettig verklaard – meer aandacht besteden aan de Grondwet en grondrechten bij het maken van een wet. Hierdoor worden grondrechten ook indirect beter beschermd door constitutionele toetsing.

Betere controle, democratischer en passender

Verder kan de Grondwet, in tegenstelling tot verdragen, aangepast worden door een twee derde meerderheid in de Tweede en Eerste Kamer. Daardoor hebben burgers invloed op de inhoud van de Grondwet en is deze inhoud toegespitst op de Nederlandse samenleving. Dit maakt toetsing aan de Grondwet democratischer en passender binnen Nederland. Dit komt ook ten goede aan het gevoel van veel burgers dat te veel internationaal in plaats van nationaal geregeld wordt.

De Grondwet is het fundament van de Nederlandse samenleving

Ten slotte nog dit: de Grondwet bevat de grondslagen en fundamentele waarden van de Nederlandse samenleving, het is haar fundament. Het is dan ook apart dat de Grondwet geen mechanisme bevat om ongrondwettelijke wetten tegen te gaan. Alle wetten die geldig zijn in Nederland zouden namelijk moeten passen op het fundament van de Grondwet. Zo vind ik het een logische gedachte om een andere staatsmacht dan de wetgever te laten oordelen over de grondwettelijkheid van wetten: de onafhankelijke en onpartijdige rechter.

Concluderend

Al met al vind ik constitutionele toetsing een waardevolle toevoeging aan onze democratische rechtstaat: onze grondrechten worden beter beschermd, de Grondwet wordt belangrijker en de formele wetgever wordt beter gecontroleerd door de rechter.

 

[1] Parlement.com, Constitutionele toetsing, parlement.com/constitutionele toetsing.

[2] De Tweede en Eerste kamer kunnen niet zonder de regering wetten uitvaardigen, zij moeten dit altijd met samenwerking van de regering doen (dat is te zien in artikel 81 van de Grondwet).

[3] Hoge Raad 4 september 2020, ECLI:NL:GHDHA:2020:1616 (rechtspraak.nl/ECLI:NL:GHDHA:2020:1616).

[4] De invloed die de rechter dan zou krijgen op politieke keuzes is daarnaast ook in strijd met de scheiding van de machten (wetgevende, uitvoerende en rechtsprekende macht).

[5] J.W. Remkes e.a., Lage drempels, hoge dijken, Amsterdam: Boom 2018 (Eindrapport ‘Lage drempels, hoge dijken’).  In dit rapport is ook aandacht geschonken aan de mogelijke vormgeving van constitutionele toetsing in Nederland.

[6]De wetgever hoeft zich niet te houden aan deze vereisten, de adviezen van de Raad van State zijn namelijk niet bindend.

[7] Kamerstukken II 2019/20, 35447, nr.4, p. 25-27 (https://zoek.officielebekendmakingen.nl/kst-35447-4.pdf).

[8] Zie pagina 207 en 208 van het rapport.

[9] Bij veel grondrechten is het daarnaast zelfs verboden om via een ‘lagere’ wet een inbreuk te maken op dat grondrecht.

[10] Het is echter wel na een lange procedure mogelijk dat het Europese Hof van de Rechten van de Mens Nederland de plicht oplegt om wetgeving aan te passen omdat het in strijd is met het EVRM. Deze procedure kan jaren duren en de verantwoordelijkheid ligt dan alsnog bij de wetgever.

[11] Zie pagina 201 en 202 van het rapport van de Staatscommissie Remkes.